黨的十八大以來，國家高度重視生態(tài)環(huán)境保護(hù)工作，為了徹底扭轉(zhuǎn)環(huán)境惡化的態(tài)勢(shì)，生態(tài)環(huán)境部在中央部署下，刮起了一陣又一陣的環(huán)保風(fēng)暴，頻頻向污染環(huán)境的違法行為亮劍，陸續(xù)開展環(huán)保督查專項(xiàng)行動(dòng)，查處環(huán)境違法行為，特別是對(duì)環(huán)保企業(yè)的環(huán)境違法行為的查處力度空前嚴(yán)厲。

與此同時(shí)，環(huán)保產(chǎn)業(yè)面臨洗牌，一些實(shí)力雄厚的環(huán)保企業(yè)，通過并購方式，進(jìn)一步擴(kuò)大市場(chǎng)占有率，以保持領(lǐng)先優(yōu)勢(shì)；另外，一些其它領(lǐng)域看好環(huán)保產(chǎn)業(yè)的資本大鱷也紛紛進(jìn)軍環(huán)保產(chǎn)業(yè)，搶占市場(chǎng)資源。在此情形下，并購環(huán)保企業(yè)面臨的機(jī)遇與挑戰(zhàn)并行，稍有不慎，便有可能掉入“大坑”里。今天，陽光所廣州辦公室張建來律師將通過一起涉嫌“私設(shè)暗管偷排”污染環(huán)境案，給環(huán)保企業(yè)并購帶來一些警示。

一、案例：并購的環(huán)保企業(yè)涉嫌“私設(shè)暗管偷排”引發(fā)的牢獄之災(zāi)

2015年，某環(huán)保集團(tuán)通過并購方式，收購了某環(huán)?？萍加邢薰荆摴局饕獜氖码娮游U處理業(yè)務(wù)。今年上半年，在環(huán)保督查中，被發(fā)現(xiàn)廠區(qū)存在暗管，執(zhí)法部門在通往廠外的閥門中檢測(cè)出含有少量有毒有害物質(zhì)的液體。該企業(yè)有關(guān)人員在接受詢問時(shí)，一致表示暗管是收購之前就存在的，自己對(duì)此完全不知情，更沒有利用該暗管進(jìn)行過偷排，暗管閥門從未打開過。

然而，環(huán)保部門并未采納企業(yè)的辯解意見，以“私設(shè)暗管偷排”為由，對(duì)企業(yè)進(jìn)行了行政處罰，并移交公安機(jī)關(guān)立案偵查。公安機(jī)關(guān)以“污染環(huán)境罪”將企業(yè)的幾名負(fù)責(zé)人予以刑事拘留，后報(bào)檢察院進(jìn)行逮捕。

本案中，如果犯罪嫌疑人的陳述屬實(shí)，廠區(qū)的暗管在收購之前就存在，企業(yè)在并購后對(duì)此并不知情，并未利用該暗管進(jìn)行偷排，是否仍然要承擔(dān)刑事法律責(zé)任呢？

二、“私設(shè)暗管”是否構(gòu)成污染環(huán)境罪的幾個(gè)要素

《刑法》第三百三十八條規(guī)定：違反國家規(guī)定，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)，嚴(yán)重污染環(huán)境的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第一條規(guī)定：通過暗管、滲井、滲坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避監(jiān)管的方式排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“嚴(yán)重污染環(huán)境”。

根據(jù)上述法律規(guī)定，企業(yè)“私設(shè)暗管”進(jìn)行排放是否構(gòu)成犯罪，可以從以下幾個(gè)方面考慮：

其一、是否實(shí)施了“私設(shè)暗管”的行為？

企業(yè)通過“私設(shè)暗管”方式進(jìn)行排放，顯然屬于嚴(yán)重的違法行為，是構(gòu)成污染環(huán)境犯罪的主要條件之一。在上述案件中，在并購之前，該企業(yè)已經(jīng)實(shí)施了“私設(shè)暗管”行為，符合污染環(huán)境罪的構(gòu)成要素之一。

企業(yè)被收購后，只是更換了股東和管理人員，法人主體并未變更，執(zhí)法機(jī)關(guān)將該企業(yè)作為“私設(shè)暗管”的主體進(jìn)行行政處罰具有一定依據(jù)，將企業(yè)列為“私設(shè)暗管”的單位犯罪嫌疑人亦具有一定合理性。但如果并購后，新的企業(yè)法定代表人和管理人員并未實(shí)施具體的“私設(shè)暗管”行為，將其作為犯罪嫌疑人，證據(jù)并不充分。

其二、是否通過“私設(shè)暗管”實(shí)施了排放、傾倒、處置污染物的行為？

“私設(shè)暗管”僅僅是手段，其目的在于通過暗管，逃避監(jiān)管，進(jìn)行排放、傾倒、處置污染物。理論上來說，如果僅僅私設(shè)了暗管，但并沒有實(shí)施排放、傾倒和處置污染物的行為，并不能直接認(rèn)定為犯罪。那是不是可以認(rèn)為，即使辦案機(jī)關(guān)查到企業(yè)有私設(shè)暗管行為，但未抓住企業(yè)進(jìn)行偷排的現(xiàn)行，或無其它證據(jù)證明企業(yè)實(shí)施了偷排的行為，就無法進(jìn)行定罪呢？

筆者認(rèn)為并不盡然，從邏輯上來說，企業(yè)一旦實(shí)施了“私設(shè)暗管”的行為，其目的必然在于進(jìn)行偷排，除非有其它證據(jù)能夠排除偷排的可能性，否則，可以認(rèn)定企業(yè)具有偷排的主觀故意，并實(shí)施了偷排的具體準(zhǔn)備工作，即便最終沒有實(shí)施偷排行為，也可以認(rèn)定為犯罪未遂或中止。

在上述案件中，情況有所不同，暗管是并購之前鋪設(shè)的，并購后的企業(yè)相關(guān)負(fù)責(zé)人如果確實(shí)未利用該暗管實(shí)施偷排行為，認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，存在較大爭議。

其三、排放、傾倒的污染物是否屬于放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)的物質(zhì)？

通過暗管偷排是否構(gòu)成犯罪，除了上述兩個(gè)要素以外，還有一個(gè)重要的因素，即偷排或擬偷排的物質(zhì)性質(zhì)如何認(rèn)定。只有偷排的污染物屬于放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)的物質(zhì)才構(gòu)成犯罪，偷排的僅是其它一般性的污染物并不構(gòu)成犯罪。

三、本案對(duì)環(huán)保企業(yè)并購帶來的警示

在上述案件中，涉案的環(huán)保企業(yè)在進(jìn)行并購時(shí)，沒有開展環(huán)境合規(guī)盡調(diào)工作，沒有發(fā)現(xiàn)暗管的存在，沒有及時(shí)拆除廢棄不用的暗管，更沒有采取任何有效的法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施。直到環(huán)境督查時(shí)，才被執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)，此時(shí)已是百口難辯，遭遇牢獄之災(zāi)不可避免。雖然案件處理結(jié)果尚未可知，有關(guān)人員是否構(gòu)成犯罪存在較大的爭議，但其中的警示意義不言而喻，具體包括以下幾個(gè)方面：

（一）傳統(tǒng)環(huán)保企業(yè)往往長期存在重大環(huán)境合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)

黨的十八大以前，我國對(duì)于環(huán)境污染問題重視程度不夠，對(duì)環(huán)境違法行為的查處力度有限，加之環(huán)保企業(yè)之間的低價(jià)競爭，環(huán)保項(xiàng)目經(jīng)營往往陷入困境，部分環(huán)保企業(yè)為了維持經(jīng)營，或?yàn)榱双@取高額利潤，不惜鋌而走險(xiǎn)，通過各種方式偷排，監(jiān)守自盜，以減少運(yùn)營成本?！八皆O(shè)暗管偷排”“篡改在線監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)”“超標(biāo)排放”等違法違規(guī)行為在環(huán)保領(lǐng)域普遍存在。

在此情況下，并購此類危廢處置、污水處理、固廢處理、垃圾發(fā)電等環(huán)保企業(yè)時(shí)，所面臨的環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)也往往是巨大的。稍有不慎，便可能被環(huán)境督查，遭受行政處罰，甚至面臨牢獄之災(zāi)。

（二）并購時(shí)不可忽略環(huán)境合規(guī)的盡調(diào)工作

在并購運(yùn)營期環(huán)保企業(yè)時(shí)，應(yīng)當(dāng)高度關(guān)注企業(yè)的環(huán)境合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，聘請(qǐng)專業(yè)的環(huán)境技術(shù)顧問，對(duì)其環(huán)保設(shè)施進(jìn)行充分的技術(shù)盡調(diào)；對(duì)其可能存在的環(huán)境違法風(fēng)險(xiǎn)，需要聘請(qǐng)熟悉環(huán)境業(yè)務(wù)的專業(yè)法律服務(wù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行充分的法律盡調(diào)，排查目標(biāo)企業(yè)可能存在的各類環(huán)境違法行為。

一旦發(fā)現(xiàn)此類違法行為，應(yīng)當(dāng)要求目標(biāo)企業(yè)進(jìn)行整改，并作為交割的先決條件。同時(shí)，為了防范各類隱藏的環(huán)境違法違規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)在合同中設(shè)置有關(guān)條款，要求轉(zhuǎn)讓方做出承諾和保證，并制定嚴(yán)格的違約考核機(jī)制。

（三）高度關(guān)注后續(xù)運(yùn)營中的環(huán)境合規(guī)管理工作

在接收目標(biāo)企業(yè)后，更應(yīng)當(dāng)高度關(guān)注環(huán)境合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)承接過來的原有關(guān)鍵崗位的管理人員應(yīng)當(dāng)進(jìn)行相應(yīng)的法律培訓(xùn)，提高其法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，避免習(xí)慣性違法違規(guī)，給企業(yè)和個(gè)人帶來巨大法律風(fēng)險(xiǎn)。

同時(shí)，應(yīng)當(dāng)建立完善的企業(yè)管理制度，有條件的企業(yè)應(yīng)當(dāng)開展環(huán)境合規(guī)審查，建立環(huán)境合規(guī)制度體系，徹底改變目標(biāo)企業(yè)原有的粗放型運(yùn)營管理模式，打消僥幸心理，真正做到在并購后脫胎換骨，合規(guī)經(jīng)營。

總之，環(huán)保產(chǎn)業(yè)目前面臨的機(jī)遇與挑戰(zhàn)并存，對(duì)于傳統(tǒng)環(huán)保企業(yè)而言，環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)處于高發(fā)期，處處是“大坑”。對(duì)于打算通過并購方式進(jìn)入該領(lǐng)域的資本方來說，對(duì)此要有充分的認(rèn)知，切不可“無知者無畏”，而應(yīng)在充分認(rèn)知風(fēng)險(xiǎn)的情況下，采取必要的防控措施，做到“明知山有虎，偏向虎山行”，唯有如此，方可避免踩坑，克服萬難，獨(dú)領(lǐng)風(fēng)騷。

原標(biāo)題:環(huán)保企業(yè)并購不慎，引發(fā)牢獄之災(zāi)！| 廣州辦公室3周年特刊

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